Bardzo często zabezpieczenie transakcji jest negocjowane dłużej i bardziej żarliwie niż pozostałe jej warunki. Każda ze stron dąży bowiem do tego, aby w jak najpełniejszy sposób zabezpieczyć swoje interesy na wypadek gdyby kontrahent uchylał się od spełnienia świadczenia na jego rzecz. Weksel, poręczenie, oświadczenie o poddaniu się egzekucji, hipoteka, zastaw – to wszystko niezwykle popularne i uregulowane w przepisach prawa sposoby zabezpieczenia transakcji. Jednakże zasada swobody umów pozwala kształtować stosunki zobowiązaniowe w sposób wykraczający poza ramy kodeksu cywilnego i innych ustaw. Przykładem ukształtowanego w ten sposób zabezpieczenia transakcji jest właśnie przewłaszczenie na zabezpieczenie (pomijając regulację z prawa bankowego, która nie znajduje dużego zastosowania). Czym jest ta instytucja? Co może być jej przedmiotem? Jak je ustanowić?
Przewłaszczenie na zabezpieczenie to umowa na podstawie której dłużnik przenosi na wierzyciela własność określonej rzeczy z zastrzeżeniem, że po spłacie wierzytelności własność ta wraca do dłużnika. Choć sama konstrukcja wydaje się być niezwykle prosta to w praktyce wywołuje ona sporo wątpliwości. Sama umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie jest umową kauzalną, a jej causą jest zabezpieczenie zobowiązania. Wobec tego, umowa w swojej treści powinna zawierać wskazanie zabezpieczonej wierzytelności
Pierwsze pytanie dotyczy tego co tak naprawdę może być przedmiotem przewłaszczenia na zabezpieczenie. Nie ulega wątpliwości, że mogą być to ruchomości – zarówno te oznaczone co do gatunku jak i te oznaczone co do tożsamości. Niniejszy pogląd został ugruntowany w orzecznictwie i nie budzi on wątpliwości. Zdecydowanie większy problem dotyczy możliwości zawarcia umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości. Z uwagi na doniosłość prawną stosunków dotyczących prawa własności nieruchomości i szczególnych uregulowań z tym związanych (choćby brak możliwości przeniesienia własności pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu) w doktrynie istniał spór dotyczący możliwości przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości. Jednak wprowadzenie przez ustawodawcę do kodeksu cywilnego regulacji zgodnie z którą „Nieważna jest umowa, w której osoba fizyczna zobowiązuje się do przeniesienia własności nieruchomości służącej zaspokojeniu jej potrzeb mieszkaniowych w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z tej lub innej umowy niezwiązanej bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby, w przypadku gdy: 1) wartość nieruchomości jest wyższa niż wartość zabezpieczanych tą nieruchomością roszczeń pieniężnych powiększonych o wysokość odsetek maksymalnych za opóźnienie od tej wartości za okres 24 miesięcy lub 2) wartość zabezpieczanych tą nieruchomością roszczeń pieniężnych nie jest oznaczona, lub 3) zawarcie tej umowy nie zostało poprzedzone dokonaniem wyceny wartości rynkowej nieruchomości przez biegłego rzeczoznawcę”. Jak widać, skoro ustawodawca wprost reguluje sytuację, w których umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości jest nieważna to wskazać trzeba, że w pozostałych przypadkach jej zawarcie będzie możliwe i dopuszczalne.
Po drugie należy wskazać, że przewłaszczenie na zabezpieczenie może występować w dwóch formach.
Pierwszą z nich jest przeniesienie przez dłużnika na wierzyciela własności rzeczy i wprowadzenie do umowy zapisu, że po spełnieniu przez dłużnika świadczenia na rzecz wierzyciela, wierzyciel będzie zobowiązany do zwrotnego przeniesienia własności na rzecz dłużnika. W takiej sytuacji, zawierane są de facto dwie umowy. Pierwsza, w której dłużnik przenosi na wierzyciela własność rzeczy, a wierzyciel zobowiązuje się do jej zwrotnego przeniesienia oraz druga, w której wierzyciel przenosi zwrotnie własność na rzecz dłużnika.
Druga z form przewłaszczenia na zabezpieczenie to tak zwane przewłaszczenie warunkowe. Polega ono na tym, że w umowie, na podstawie której dłużnik przenosi prawo własności na wierzyciela pod warunkiem rozwiązującym zgodnie z którym w momencie spłaty zobowiązania przez dłużnika, własność rzeczy przejdzie na niego automatycznie.
Choć mogłoby się wydawać, że drugi z opisanych sposobów przewłaszczenia na zabezpieczenie jest zdecydowanie korzystniejszy dla stron – wszak nie muszą zawierać kolejnej umowy, a prawo własności rzeczy wraca automatycznie to dłużnika, to nie jest to do końca prawda. Drugiego ze sposobów nie można stosować w stosunku do nieruchomości z uwagi na wcześniej wspomniany fakt – własności nieruchomości nie można przenieść pod warunkiem.
W treści umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie konieczne jest wskazanie sposobu, w jaki wierzyciel będzie mógł zaspokoić swoją należność z przeniesionej na niego rzeczy. Skoro bowiem przeniesienie na niego własności nieruchomości nie ma służyć przysporzeniu na jego rzecz, lecz wyłącznie zabezpieczeniu wierzytelności, wierzyciel może skorzystać z przysługującego prawa własności wyłącznie w celu zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Może to być zarówno sprzedaż nieruchomości i wówczas uzyskane środki finansowe wierzyciel powinien zaliczyć na poczet zabezpieczanej wierzytelności, jak i definitywne przejęcie nieruchomości przez wierzyciela, co nastąpi z chwilą, z jaką wygaśnie jego zobowiązanie do zwrotnego przeniesienia własności. Jeżeli strony nic nie postanowią w tym przedmiocie, zaspokojenie będzie następować właśnie poprzez wygaśnięcie zobowiązania do zwrotnego przeniesienia własności.
Szczególnie istotne jest również to, jaka jest rzeczywista wysokość wierzytelności zabezpieczonej przewłaszczeniem na zabezpieczenie rzeczy oraz samej przewłaszczanej rzeczy. Wyjątkowo bowiem jedynie (i – dodajmy – raczej przypadkowo) wartość przewłaszczanej nieruchomości będzie odpowiadać wysokości wierzytelności. Należy postulować, by postanowienia takie znalazły się w umowie, jednak nie jest to konieczne. Jak bowiem stwierdził zasadnie Sąd Najwyższy, „[o]kreślone w umowie przewłaszczenia rzeczy na zabezpieczenie wierzytelności, sposób i warunki zaspokojenia się wierzyciela z przewłaszczonej rzeczy wiążą strony. W razie braku postanowień umownych w tym względzie wierzyciel może zaspokoić się – według swego wyboru – w każdy sposób, który nie jest sprzeczny z treścią stosunku prawnego łączącego strony, umową lub zasadami współżycia społecznego”15. Jeżeli wartość nieruchomości (w przypadku definitywnego przejęcia jej na własność przez wierzyciela) albo suma uzyskana ze sprzedaży będzie niższa niż wysokość zabezpieczanej wierzytelności, wierzytelność ta wygaśnie jedynie w części. Jeżeli z kolei wartość nieruchomości lub cena uzyskana z jej sprzedaży będzie wyższa, to wierzyciel powinien zwrócić przewłaszczającemu różnicę. Raz jeszcze należy bowiem podkreślić, że umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie nie ma bowiem służyć wzbogaceniu wierzyciela, lecz jedynie zabezpieczeniu wierzytelności i – ewentualnie – zaspokojeniu tej wierzytelności. Na takim, słusznym, stanowisku stanął Sąd Najwyższy.
W przypadku umów przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości nie można pominąć notariusza, który będzie sporządzał akt notarialny w tym zakresie. Powinien on czuwać nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne. Z kolei § 3 art. 80 Pr.not. nakłada na notariusza obowiązek udzielania odpowiednich wyjaśnień, ostrzeżeń i rad związanych z dokonywaną czynnością. Ich nieudzielenie może oznaczać niewykonanie obowiązku prawnego i skutkować odpowiedzialnością notariusza z tytułu czynu niedozwolonego (art. 415 k.c.). Wobec tego, notariusz powinien pouczyć strony o obowiązkach wynikających z umowy oraz o jej prawnej doniosłości.
W umowie przewłaszczenia na zabezpieczenie przeniesienie własności nieruchomości ma, zgodnie z art. 155 § 1 k.c., charakter konsensualny, a zatem wywiera skutek z chwilą zawarcia umowy. Z kolei zobowiązanie do zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości przez wierzyciela na przewłaszczającego ma charakter obligacyjny, a zatem skuteczny wyłącznie pomiędzy stronami w umowie przewłaszczenia na zabezpieczenie. Powoduje to istotne ryzyko po stronie dotychczasowego właściciela nieruchomości. Jeżeli bowiem nabywca nieruchomości przeniesie własność nieruchomości na inną osobę, to jego zobowiązanie do zwrotnego przeniesienia nieruchomości w przypadku spełnienia świadczenia przez przewłaszczającego będzie w istocie nieskuteczne. Oczywiście możliwe jest zawarcie w umowie zobowiązania nabywcy do niezbywania nieruchomości w okresie, w jakim dotychczasowy właściciel będzie mógł spełnić zabezpieczone przewłaszczeniem świadczenie i niewykonanie obowiązku zastrzec kara umowną, jednak w praktyce takie postanowienia się nie zdarzają. Stosowanym w praktyce zabezpieczeniem jest wpisanie roszczenia o zwrotne przeniesienie własności nieruchomości do księgi wieczystej przewłaszczanej nieruchomości. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece w wypadkach przewidzianych w przepisach ustawowych w księdze wieczystej, poza prawami rzeczowymi, mogą być ujawnione prawa osobiste i roszczenia. W szczególności może to być roszczenie o przeniesienie własności nieruchomości (art. 16 ust. 2 pkt 2 u.k.w.h.), ponieważ zgodnie z art. 31 ust. 1 u.k.w.h. wpis może być dokonany na podstawie dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, jeżeli przepisy szczególne nie przewidują innej formy dokumentu. Podstawą takiego wpisu może być akt notarialny dokumentujący umowę przewłaszczenia na zabezpieczenie. Przewłaszczający ma więc prawo, na podstawie zawartego w umowie przewłaszczenia na zabezpieczenie zobowiązania wierzyciela do zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości, ujawnić swoje roszczenie w dziale III księgi wieczystej prowadzonej dla tej nieruchomości.
Podsumowując, instytucja przewłaszczenia na zabezpieczenie ma niemalże tyle samo zwolenników co przeciwników. Choć nie jest uregulowana wprost w sposób kompleksowy to prawo dopuszcza jej zawieranie. Stanowi z całą pewnością skuteczne zabezpieczenie, jednakże, w szczególności umów dotyczących nieruchomości, na notariuszu spoczywa ciężar sprawdzenia, czy umowa nie jest krzywdząca dla żadnej ze stron..