Każdy kto zaczyna prowadzenie własnej działalności gospodarczej, nieważne w jakiej formie prawnej, ma świadomość, że wiąże się ona z dużym ryzykiem. Oczywiście może się okazać, że koniunktura jest sprzyjająca, jest popyt na nasze usługi i już po roku prowadzenia działalności jeździmy najnowszym lexusem. Taki scenariusz jest możliwy, jednakże prawdopodobieństwo jego ziszczenia się jest niewielkie. Niekiedy okazuje się, że prowadzenie działalności gospodarczej przynosi przedsiębiorcy więcej straty niż zysku i wówczas konieczne staje się ogłoszenie upadłości. Instytucja upadłości została uregulowana w przepisach ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe.
Kto może ogłosić upadłość? Jak wskazano we wstępie, najliczniejszą grupą podmiotów, które mogą ogłosić upadłość są przedsiębiorcy, w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego czyli osoby będące osobami fizycznymi, osobami prawnymi lub jednostkami organizacyjnymi, o których mowa w art. 331 § 1 kodeksu cywilnego, prowadzące we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Mowa tutaj m.in. o osobach fizycznych prowadzących działalność gospodarczą (chociażby nie została ona odpowiednio zarejestrowana w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej), spółkach osobowych czy spółkach kapitałowych (jeśli prowadzą one działalność gospodarczą). Oczywiście ustawa – prawo upadłościowe może zdolność upadłościową niektórych przedsiębiorców.
Kolejną grupą podmiotów, które mogą ogłosić upadłość są spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne. W tym miejscu warto odwołać się do treści przepisu art. 151 § 1 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że spółka z o.o. może powstać w każdym prawnie dopuszczanym celu. Wynika z tego, że nie każda spółka z o.o. musi zostać zawiązana w celu prowadzenia działalności gospodarczej a co za tym idzie nie każda z nich musi być przedsiębiorcą. Spółka z o.o. może powstać np. w celu prowadzenia działalności charytatywnej, jednakże cel dla którego powstała nie ma wpływu na możliwość nabywania przez nią praw i zaciągania przez nią zobowiązań, a co za tym idzie – na możliwość ogłoszenia przez nią upadłości.
Prawo upadłościowe stanowi również, że upadłość mogą ogłosić wspólnicy spółek handlowych ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem. Mowa tutaj o wszystkich wspólnikach w spółce jawnej oraz komplementariuszach w spółce komandytowej oraz w spółce komandytowo-akcyjnej. Upadłość mogą również ogłosić wspólnicy spółki partnerskiej na tożsamych zasadach jak wspólnicy ponoszący nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki osobowej, z tym jednak wyjątkiem, że nie odpowiadają oni za zobowiązania wynikające z błędu w sztuce innego partnera.
Jednocześnie, w artykule 6 prawa upadłościowego wskazano szereg podmiotów, które nie posiadają zdolności upadłościowej.
Pierwszym, najistotniejszym podmiotem, który nie może ogłosić upadłości jest Skarb Państwa (fiscus) a więc ucieleśnienie Państwa w relacjach prywatnoprawnych. Skarb Państwa to szczególna osoba prawna, wywodząca swoją osobność prawną wprost z przepisów ustawy – Kodeks cywilny. Zdolność upadłościowa nie przysługuje ani Skarbowi Państwa ani jednostkom organizacyjnym przez które działa (stationes fisci). Uzasadnieniem na niedopuszczalność posiadania przez Skarb Państwa zdolności upadłościowej była założenie, że Skarb Państwa powinien zawsze być w stanie spłacać swoje zobowiązania.
Zdolności upadłościowej nie posiadają także jednostki samorządu terytorialnego tj. gminy powiaty i województwa, a więc podmioty posiadające osobowość prawną powołane do wykonywania zadań publicznych. Upadłości nie mogą również ogłosić samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej a także instytucje i osoby prawne utworzone w drodze ustawy oraz podmioty utworzone w wykonaniu obowiązku nałożonego ustawą, chyba że ustawa stanowi inaczej. Do tej grupy podmiotów zaliczamy między innymi: Agencję Mienia Wojskowego, Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, Polską Organizację Turystyczną, Narodowy Bank Polski, Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych czy Bank Gospodarstwa Krajowego.
Na koniec należy wskazać, że upadłości nie mogą ogłosić również osoby fizyczne prowadzące gospodarstwo rolne, które nie prowadzą innej działalności gospodarczej, uczelnie oraz fundusze inwestycyjne.
Jak widać, krąg podmiotów posiadających zdolność upadłościową, a więc mogących ogłosić upadłość jest dość rozległy. Jednakże czym tak naprawdę owa upadłość jest?
Upadłość to nic innego jak popadnięcie w stan niewypłacalności czyli utrata zdolności do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Celem ułatwienia oceny, czy podmiot już stał się niewypłacalny, w przepisach prawa upadłościowego ustanowiono domniemanie, zgodnie z którym dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. Wobec tego nieuiszczenie przez nas w jednym miesiącu czynszu za lokal czy raty za sprzęt biurowy tylko dlatego, że nasz kontrahent opóźnia się z płatnością nie powoduje jeszcze, że możemy mówić o niewypłacalności w rozumieniu przepisów prawa upadłościowego. Dopiero gdy opóźnienie w wykonywaniu zobowiązań trwa dłużej niż 3 miesiące można mówić o popadnięciu w stan niewypłacalności. Jednakże domniemanie to jest domniemaniem wzruszalnym, a więc dłużnik może wykazać, że pomimo że opóźnia się z płatnością np. 4 miesiące to dalej jest wypłacalny, a kłopoty z uregulowaniem zobowiązań są jedynie przejściowe. Opisana powyżej sytuacja to tak zwana niewypłacalność płynnościowa.
W odniesieniu do dłużników będących osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną ustawodawca uregulował również drugi rodzaj niewypłacalności – niewypłacalność majątkową. Ma ona miejsce w sytuacji, gdy zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Uregulowanie to u swych podstaw ma dwa założenia: a) przewidywanie, że “przedsiębiorstwo, które nie posiada funduszów wystarczających na pokrycie długów (tj. gdy istnieje “przewyżka” stanu biernego nad stanem czynnym), również i później ich nie osiągnie” b) “potrzeba ochrony wierzycieli, osoby prawne bowiem po likwidacji masy upadłości ulegają likwidacji i niezaspokojeni w postępowaniu upadłościowym wierzyciele nie mogą już uzyskać zaspokojenia w inny sposób, dlatego też (…) ogłoszenie upadłości powinno nastąpić jak najszybciej”. W tym kontekście godzi się jednak zauważyć, że wtedy, gdy taka “przewyżka” nie istnieje, a nawet stan czynny majątku dłużnika będącego osobą prawną (jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną) znacznie przewyższa stan bierny, nie jest wyłączona możliwość ogłoszenia upadłości tej osoby. Chodzi bowiem o to, że wystarczającą przyczyną ogłoszenia upadłości jest niewykonywanie wymagalnych zobowiązań pieniężnych, to zaś może nastąpić także przy istnieniu nadwyżki aktywów nad zobowiązaniami, kiedy aktywa nie mogą być zbyte i dłużnik nie ma wolnych środków obrotowych na pokrycie zobowiązań (w doktrynie i orzecznictwie opartych na francuskim kodeksie handlowym kategorycznie stwierdzano, że “dla oceny, czy handlujący jest w stanie upadłości nie jest miarodajną jego możność lub niemożność uiszczenia długu, lecz fakt, czy on płaci, czy też zawiesił swe wypłaty. Handlujący, który zaprzestał swe wypłaty, jest w stanie upadłości, chociażby jego aktywa przewyższały pasywa“). (Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. S.Gurgul, Warszawa 2020 r.)
Reasumujac, każdy kto zaczyna prowadzenie działalności gospodarczej albo prowadzenie innego rodzaju działalności w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej powinien mieć świadomość tego, że w pewnym momencie może znaleźć się w sytuacji, w której ogłoszenie upadłości stanie się konieczne. Taka sytuacja następuje w momencie, gdy zalega on ze swoimi płatnościami dłużej niż 3 miesiące (chyba że wykaże że jest inaczej), albo gdy stan jego pasywów przewyższa stan aktywów i utrzymuje się to przez dłużej niż 24 miesiące. Co jest istotne, te przesłanki występują alternatywnie, a więc pojawienie się jednej z nich jest wystarczające, aby o upadłości mówić.